发布日期：2011年10月31日　浏览：6539 次 字体大小：【大】 【中】 【小】

招投标的风险控制之三
——低于成本价投标的后果
江苏高的律师事务所 合伙人律师 魏志强

      建设工程领域，施工企业为了能够尽可能的多揽工程，从施工总量上提升自己的盈利，往往不顾客观实际一味的压低投标价格，甚至以低于成本的价格投标，以期获得招标人的青睐。至于后期的施工和结算，投标人往往怀有船到桥头自然直，先拿到工程再说的任意性心理，而疏忽了低于成本价中标的风险控制。而就这一层面的风险控制，首先应当明白何为成本价、如何认定投标成本，进而就低于成本价投标进行一定的法律分析。
       一、成本价指的是社会平均成本还是投标企业个别成本的问题
     《招标投标法》第33条规定“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”《招标投标法》第41条也明确规定中标的主要条件就是“能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标报价低于成本的除外。”《建筑工程质量管理条例》第10条规定“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标。”另外，《反不正当竞争法》第11条规定“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售产品。”两法均规定了不得低于成本价格，之所以作出上述规定主要目在于：一是避免投标人在以低于成本的报价中标后，以粗制滥造等不正当手段降低成本，挽回其低价中标的损失，导致危害公共安全的低价低质工程；二是为了避免施工资金不足造成烂尾工程；三是为了维护招投标市场正常的投标竞争秩序，防止某些投标人以低于成本的报价进行不正当竞争，损害其他投标人的利益。
      但是由于现行《招标投标法》对工程成本价没有明确规定，导致工程实务中对“工程成本价”有不同理解。实务中存在：成本价指的是社会平均成本还是投标企业个别成本之争。
     笔者认为可以参照工程行业的规章、规范以填充立法之不足。《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第32条规定：“投标人不得以低于其企业成本的报价竞标。”第41条规定：“评标可以采用综合评估法、经评审的最低投标价法或者法律法规允许的其他评标方法……采用经评审的最低投标价法的，应当在投标文件能够满足招标文件实质性要求的投标人中，评审出投标价格最低的投标人，但投标价格低于其企业成本的除外。”
      通过上述规定，《招标投标法》中的“成本价”应指“企业个别成本价”。同时，招投标实务中也是以“企业个别成本价”作为成本价的依据。

      二、如何认定投标成本
      1、工程款的构成
      确定投标人的报价是否低于成本是一个复杂的过程，须根据企业不同的规模、技术和管理水平，结合特定工程的具体情况进行。但是由于目前施工企业自己的价格体系并未完全建立，项目的建设成本只有在竣工结算后才能很清楚的统计，同时由于各个企业的管理水平参差不齐，最终导致工程报价的差异性较大。评标中的评估由于涉及对投标人的施工技术、管理能力、材料采购渠道、财务状况等多方面因素，所以相对比较困难。笔者认为要评判是否低于成本价首先需明确工程成本概念，在此基础上才能进一步科学、精准的界定低于成本价中标问题。
      根据《建筑安装工程费用项目组成》（建标[2003]206号）的规定，工程款应该包括如下四个部分：
     （1）直接费（直接成本），包括直接工程费和措施费。
     直接工程费指施工过程中耗费的构成工程实体的各项费用。主要包括工、料、机的费用。
措施费指完成工程项目施工，发生于该工程施工前和施工过程中非工程实体项目的费用。根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）措施费主要包括通用措施费和专项措施费。
通用措施费主要有安全文明施工费（含环境保护、文明施工、安全施工、临时设施）、夜间施工费、二次搬运费、冬雨季施工费、大型机械设备进出场安装拆卸费、施工排水（降水）费、地上（地下）设施、建筑物临时保护设施费、已完工程及设备保护费等。
专项措施费主要根据各专业工程或工程的实际情况由双方约定增加。措施费用的项目和费用根据工程实际情况由招投标双方约定，
     （2）间接费（间接成本），包括规费和企业管理费。
      规费指政府和有关权力部门规定必须缴纳的费用。主要包括工程排污费、工程定额测定费、社会保障费（养老、失业、医疗保险费）、住房公积金、危险作业意外伤害保险。同时，国家还强制性规定了规费中的一些项目不得作为竞争性费用（比如社会保障费），否则投标即为废标。
企业管理费指企业组织施工生产和经营管理所需要的费用（略）。国家鼓励企业通过提高自身经营管理水平、降低企业管理费参与投标报价。
     （3）利润，即是指完成特定工程应该计取的经济利益，其费率标准一般由双方约定。
     （4）税金，是指国家税法规定应计入工程造价内的营业税、城市维护建设税以及教育附加费等。
      2、投标及中标价低于成本价的评审
     《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第38条规定：“评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较，并对评标结果签字确认，设有标底的，应当参考标底。《评标委员会和评标方法暂行规定》第21条规定：“在评标过程中，评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底，使得其投标报价可能低于其个别成本的，应当要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的，由评标委员会认定该投标人以低于成本报价竞标，其投标应作废标处理。”
因此，笔者认为企业个别成本价的认定标准可由，也应当由评标委员会成员遵循相关法律、法规，根据社会平均成本情况，考量影响工程成本的多种因素，参考标底，公正合理地针对每个分项认真分析是否能保证工程质量；是否存在偷工减料；是否采用不平衡报价；是否采用其专有新工艺、新材料、新技术等各种因素予以确定。并在发布的招标文件中明确规定，以避免产生认定标准的模糊而导致评标委员会裁量空间过大、随意认定废标。具体如下：
     （1）当投标人填报的综合单价中出现任何一项（人工费、材料费、机械费、管理费、利润）报价明显低于市场最低社会平均水平或其他投标人的价格时，投标人在投标文件中对此没有提交相关说明资料和相关证明材料，无法支持该价格的成立，可视为个别低于成本。
     （2）对于含有主要材料的分项，当投标人填报的工程主要材料单价明显低于最低控制线标准？或其他投标人的价格时，投标人应提供相关材料采购证明，如果没有提供证明或提供的材料采购证明资料不能说明降价理由的，该主要材料可视为个别低于成本。
     （3）个别工程实体分部、分项工程量清单项目费用和措施项目费用之和，被评判部门认定低于成本超过最低社会平均水平一定比例(一般为招标标底或正式预算价下浮百分之三)，可视为投标报价低于成本。
     （4）规费、税金

      3、界定成本价的规则
      厦门市对成本价的界定进行了有意义的尝试，先后出台了《厦门市建设工程招标投标计价暂行办法》、《厦门市建设工程最低价中标实施办法》。
      首先，明确了成本价概念，建设工程成本是指完成建设工程施工任务所必须耗用的人工费、材料费、机械费、管理费用等生产成本，生产成本包括直接成本与间接成本。直接成本包括人工费、材料费、施工机械费等实体消耗费用；间接成本则由临时设施费、施工管理费、贷款利息等财务费用组成。
      其次，根据成本价的组成内容并考虑实际评审操作的可能性，按照成本参与竞争的程度，将成本构成分为不可竞争成本与可竞争成本。
      不可竞争成本包括：企业依法为职工交纳的劳动保险费；建筑税金（营业税、城市建设维护税、教育附加费）；应缴纳的各种规费（定期测定费、墙改基金、水泥扶散基金等）；为保证城市环境卫生及安全作业的文明安全施工措施费；招标文件中明确的由建设单位自行采购的材料费及暂定金；法规规章、上级文件规定的其他不可竞争费用。
      可竞争成本包括：人工消耗量及人工单价；材料消耗量及材料单价；机械消耗量及机械台班单价；工程特殊措施费。如施工干扰费、提前竣工措施费、优良工程费等；企业综合管理费。
      不可竞争成本不允许降低标准进行计算，可竞争成本部分允许投标人自主报价，但其竞争程度是根据各组成项目的最低控制线所控制的。最低控制价的确定是根据成本价各项组成要素最低控制线价格生成的，而最低控制线是将可竞争成本分人工、材料、机械台班消耗量、人工单价、机械台班单价、各专业工程材料单价、各专业综合费、利润各造价要素社会平均最低降低幅度确定的，除利润不属于成本的范畴，其他均为有限竞争成本，其标准与造价管理部门发布的指标相比可降低幅度分别为0—30%不等。而预算控制价是指由招标人或其委托的有资质中介机构依据当时当地的计价办法、工程招标文件、市场行情信息并根据拟建工程具体条件水平差异调整编制的招标工程造价。它是招标人对拟建工程的期望的发包价，是投标报价的最高限价。
      最后，规定了投标文件的计价要求：
      投标报价不能高于预算控制价，若高于预算控制价等同于未响应招标要求，作废标处理。投标报价若低于最低控制价，表明其投标报价低于社会业平均成本，是否低于其个别成本则要求其提供相应的证明与说明材料，证明其低于行业平均成本的合理性。若经评委评审其资料提供充分，其报价认为是合理低价，但其低价中标风险由其自身承担，即投标报价与最低控制价的差额作为低价风险保证金，要求中标人在签订合同时提供。
      厦门市的上述尝试在一定程度上提高了“最低价中标”的可操作性。

      三、低于成本价中标所签订的合同是否无效
      如果事实上低于成本价中标并且也签了合同，合同是否有效？
一种观点认为低于成本价中标所签订的合同无效。理由是，违反了《招标投标法》与《建筑工程质量管理条例》的强制性规定；低于成本价中标签订的合同损害了社会公共利益。
      另一种观点认为低于成本价中标所签订的合同有效。理由是：第一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”在所列情况中，包括承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者招标无效的。但并未包括低于成本价中标所签订的合同。第二，《招标投标法》规定的招标无效的六种情况中，也未包括低于成本价中标所签订的合同。
      笔者认为不能一概而论应具体问题具体分析。
      1、措施费中的安全文明施工费（含环境保护、文明施工、安全施工、临时设施）
国家规定了措施费中的安全文明施工费这一项目不允许双方约定，也不得作为竞争性费用，否则，投标会被判定为废标。我国《劳动法》及《建筑工程安全生产管理条例》均规定建设单位与施工单位均必须安排足够的安全、文明施工费用，而安全、文明措施费就是劳动者在正常劳动过程中为保障自身安全及维持最低标准的劳动与生活环境所需的费用，属施工过程中必须要发生的费用。上述安全、文明施工措施费用关系到劳动者的最基本的生存权利，根据《劳动法》第52条规定：“用人单位必须建立、健全劳动安全卫生制度，严格执行国家劳动安全卫生规程和标准，对劳动者进行劳动安全卫生教育，防止劳动过程中的事故，减少职业危害。”《建筑工程安全生产管理条例》第8条规定：“建设单位在编制工程概算时，应当确定建设工程安全作业环境及安全施工措施所需费用。”而且低于上述标准中标签订的合同也损害了社会公共利益，所以安全、文明措施费应以当地建设主管单位规定的最低合理费用为准。如果违反，中标无效，合同无效。
      2、实行劳保统筹的施工企业保险及劳保统筹费用
同理，按劳动法的规定，关系到劳动者的基本权利，由于该费用不可竞争，如果违反，中标无效，合同无效。
      3、税金，营业税、城市建设维护税及教育费附加；国家、省财政、物价部门规定的，投标人为承担该招标工程施工应缴的的各种规费。由于以上费用均为国家有权部门制定的税费，不可竞争，如果违反，中标无效，合同无效。
      4、提供材料及设备费用以及法规等规定的其他不可竞争费用。
对于其他情况，笔者认为建设工程招投标及签订建筑施工合同本质上是民事活动。因此，只要不违反法律规定的效力性的强制性规范，合同应当有效。
      在司法审批中，对于低于企业成本价的评判在审查、借鉴可以引入具有专业特长的司法鉴定机构予以评定，在庭审质证、认证及辩论过程中结合多方意见予以裁判以确保司法评判的公正性和权威性。
      综上，最低价中标已被国家所认可，必须认清形势，转变观念。一味的“低价中标，高价结算”的观念是错误的。要善于发现问题，及时研究解决。