发布日期：2011年10月31日　浏览：5448 次 字体大小：【大】 【中】 【小】

招投标的风险控制之二
——拒签书面合同的后果
江苏高的律师事务所 合伙人律师 魏志强

      因为涉及到招投标活动，建设工程施工合同的风险控制较之于其他有名合同更显复杂，其中之一就是书面合同的订立问题。传统民商法的要约承诺理论与体现国家干预、监管职能的《招标投标法》对这一问题的解答出现了分野。笔者拟以中标通知书的法理分析为切入点，就书面合同的签订，以及拒签的法律后果予以分析。
      一、中标通知书的法理分析
实践中，在中标通知书发出后，常常会出现悔标现象，即招标人改变中标结果或中标人放弃中标项目导致双方未签订建筑施工合同，而引起双方的纠纷。实践中应如何解决此类纠纷？招投标人拒绝签订书面合同应承担违约责任还是缔约过失责任？
      一种观点认为：我国合同法规定，订立合同采取要约和承诺的方式。要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示内容具体，且表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。承诺是受要约人同意要约的意思表示，应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。承诺生效时合同成立。根据法理，招标人的招标是要约邀请，投标人提交的投标属于一种要约，招标人的中标通知书则为对投标人要约的承诺。因此，发出中标通知书，合同的成立。
      另一种观点认为，《招标投标法》第46条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”因此中标通知书的发出并不意味着合同的成立，只有双方按照招投标文件签定书面合同后，合同才成立。
      笔者同意第二种观点，结合招标投标的具体程序、交易习惯，投标人提交的投标属于一种要约，招标人的中标通知书则为对投标人要约的承诺。也就是说，中标通知书的发出并经签收，合同即告成立。但是该合同的成立仅仅是指预约合同的成立，而非建筑施工本合同的成立。所谓预约合同是指当事人约定将来订立一定合同的合同，而将来订立的合同就是本合同。预约合同的成立与生效，使当事人负有将来按照预约订立本合同的义务。因为，依据《招标投标法》第46条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”即通过招投标活动订立建筑施工合同是在中标通知书发出之日起三十日内。那么，坚持认为发出中标通知书后，建筑施工合同成立并生效的论据显然不足。并且《招标投标法》关于中标通知书后应当在规定时间内签订书面合同就失去意义。《合同法》第10条、第32条规定“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”、“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”，则建设工程合同必须采用书面形式，且应当自招标人和中标人在中标通知书发出之后，另行签订的正式的合同书上签字或者盖章时方为成立，并非在中标通知书发出时就成立。因此中标通知书的发出，仅是招标投标阶段的结束和合同签订阶段的开始，并不意味着合同的成立。《招标投标法》之所以要求招标人与中标人在预约合同成立之后再行签订书面的合同，是基于招标项目的重要性、复杂性、特殊性而对合同的形式和合同生效时间提出的特殊要求，订立书面合同实际上是成立生效的要件，而非是合同成立生效的证明。
      综上所述，虽然可将中标通知书看成是一种承诺行为，但是这种承诺并非是合同成立并生效的承诺，而是缔约承诺。中标通知书的发出意味着招投标双方应在规定的时间内签订建筑施工合同，即在招投标双方之间产生订立合同的约束力，而不是在双方之间产生履行合同的约束力。发出中标通知书后，不依法履行签订建设工程合同的义务，属于《合同法》第42条第3项规定的违背诚实信用原则的行为，其依法承担缔约过失损害赔偿责任。

      二、缔约过失损害赔偿责任
     必须进行招标的工程项目的建筑施工合同的形成过程分为招标、投标、开标、评标、中标签订合同几个过程。《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》规定招标人可以要求投标人提交投标担保，中标人不与招标人订立合同的，投标保证金不予退还，给招标人造成的损失超过投标保证金数额的，应当对超过部分予以赔偿。该办法规定了投标保证金。
      投标保证金，是指投标人按照招标文件的要求向招标人出具的，以一定金额表示的投标责任担保，即投标人保证其投标被接受后对其投标书中规定的责任不得撤销或者反悔。否则，招标人将对投标保证金予以没收。从国外通行的做法看，投标保证金的数额一般为投标价的2％左右。对于未中标的投标保证金，应当在发出中标通知书后一定时间内，尽快退还给投标人。投标保证金具有保障订立合同的功能，而《招标投标法》第46条又规定了履约保证金。从投标保证金、履约保证金的不同规定也可以印证上文的结论——中标通知书的发出意味着在招投标双方之间产生订立合同的约束力，而不是在双方之间产生履行合同的约束力。根据法理，中标通知书发出后，一方毁标拒签合同的，应承担缔约过失责任。缔约过失责任指给相对方造成信赖利益损失时所应承担的民事责任。
    《招标投标法》第45条第2款规定“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”这里规定的法律责任过于原则，对具体的范围未作明确的规定。虽然《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第47条规定了中标人不与招标人订立合同的，投标保证金不予退还，给招标人造成的损失超过投标保证金数额的，应当对超过部分予以赔偿。但是根据法理，投标保证金具有保障订立合同的性质，如果招标人毁标，同样应按投标保证金得数额进行赔偿，损失超过投标保证金数额的，应当对超过部分予以赔偿。笔者认为这里的损失包括：直接损失和间接损失。
      1、直接损失。直接损失就是指因为信赖合同成立和生效所支出的各种费用。实践中，对缔约过失的直接损失一致认为包括以下几个方面：（1）缔约费用，包括邮电、文印费用，赴订约地或察看标的物所支付的合理费用；（2）准备履约和实际履行所支付的费用，如，信赖合同成立而购买机器设备或雇工支付的费用；（3）因支出缔约费用或准备履约和实际履行支出费用所失去的利息等。
     2、间接损失。所谓的间接损失是指如果缔约一方能够获得各种机会，而在因另一方的过错导致合同不能成立的情况下，使这些机会丧失。间接损失主要指因信赖合同有效成立而放弃获利机会的损失，亦即丧失与第三人另订合同机会所蒙受的损失， 但不包括不按合同约定履行义务所产生的赔偿可得利益损失。此种损失属于违约责任的范围，而不是属于缔约过失责任范围。
对机会损害赔偿范围的认定应从以下几个方面进行。第一，应判断“与第三人订立合同的机会”是否真实存在，即善意缔约人若不是信赖能与相对人订立合同，就会与第三人订立合同，并且有履行能力。第二，应判断“与第三人订立合同的机会”是否已丧失。一方面因缔约过失行为，致使善意缔约人与相对人未订立合同；另一方面，善意缔约人不再存在与第三人订立相同标的合同的机会。如果第三人尚未与其他人签订合同并且仍有订立相同标的合同之愿望，则表示其尚未丧失机会。第三，机会损失则应结合其他人就相同标的与“第三人”订立合同而依此获得的净利润、善意缔约人的履行能力以及同行业的交易行情等因素综合认定。