发布日期：2011年10月31日　浏览：5811 次 字体大小：【大】 【中】 【小】

招投标的风险控制之一
——对合同主体以及合同对象的评审
江苏高的律师事务所 合伙人律师 魏志强

      对于建设工程施工合同这类标的较大、设计复杂的合同，各方当事人尤为关心风险的控制，希望将己方的风险最大程度的降低。而就风险控制而言，最为根本，同时也最容易被各方忽视的就是对合同主体及合同对象的评审，各方当事人将目光过多的聚焦于风险条款、违约条款的设计。然而，如果合同主体本身不适格，或者合同对象（工程项目）本身即是不合法的，那后续的风险控制条款的设计可谓无济于事。因此本文主要从合同主体及合同对象的审查出发就招投标的风险控制提出建议。
      一、对发包方的审查
根据我国法律规定，从事房产开发的企业必须取得相应的资质等级，承包人承包的项目应当经依法批准的合法项目。违反这些规定，将因项目不合法而导致所签订的建设工程施工合同无效。
对发包方主要应了解两方面内容：
     1、 主体资格及履约能力（施工所需资金是否已经落实或可能落实等）
对于业主主体资格的评审，主要是对业主权利能力与行为能力的评审，防止与“空壳”公司的交易现象。施工单位在签订《建设工程施工合同》时，对发包人主体资格的审查是签约的一项重要的准备工作，它将不合格的主体排斥在合同的大门之外，将导致合同伪装的坑穴和风险隐患排除在外，为将来合同能够得到及时、正确地改造奠定一个良好的基础。因此，在订立合同时，应先审查建设单位是否依法领取企业法人营业执照，取得相应的经营资格和等级证书，审查建设单位签约代表人的资格。
      选择可靠的合作方，要对对发包方的履约信用进行审查即资信调查，包括建设单位的注册情况（注册资金的额度是对外承担责任能力的基础）、项目资金的来源以及施工所需资金是否已经落实或可能落实（项目用途是建设单位自用房，还是商品房。属自用房的，建设资金是否不到位，建设单位的建设资金如何落实；属商品房的，地价付清没有。）、既往经营业绩、履约能力以及社会信誉等各方面情况的调查特别是首度合作的建设单位进行严格的资信调查。
      2、 工程项目的合法性
作为总承包合同的施工单位更关键的应当是对项目本身合法性的评审，即建设相关手续是否齐全。如，建设用地是否已经批准？是否列入投资计划？规划、设计是否得到批准？是否进行了招标等。
工程项目的合法性须对项目用途、用地性质、项目用地是否存在抵押、项目的开发前景等进行具体的考察判断。
      首先要从行政许可的角度入手，一项合法的建设工程必须“四证”齐全，即《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《国有土地使用证》。相对而言，这些行政许可的评审较为容易，可以在工程所在地相关行政主管部门取证。而施工合同中发包人与行政被许可人的对应问题则是比较复杂的，经常出现施工合同的发包人与建设工程的行政被许可人不一致的现象。这主要是建设单位为了规避市场风险，就某工程成立项目公司，由项目公司与施工单位签订承包合同。儿在法律上真正的建设单位与项目公司是两个独立的法人，是股权投资关系。在出现施工合同的主体为项目公司的情况下，施工单位应当审慎决策。
      处于工程施工合同总承包人地位的施工企业，合同主体的评审，还包括对分包商、材料供应商等下级次合同主体资格的审查。

      二、对承包方的审查
对承包方主要了解的内容有：①资质情况；②施工能力；③社会信誉；④财务情况。需要注意的是承包方的二级公司和工程处不能对外签订合同。上述各项中能够体现履约能力的指标，更应认真的分析和判断。